[8]在宪法权利派看来，基于公私法的区分，行政法上的权利当然不能从民法推导而来，但由于行政法至少从外观上看也没有权利规范，那么只能从同属公法并约束国家权力的宪法上推导行政法上的权利。
生命总是要排污的，但我们不会把生命活动本身视为排污行为。这也是排污权既未列入物权法，也未列入民法典，但这并不妨碍司法实践中大量发生排污权交易相关民事案件的根本原因之所在。
我国的特殊性（国家掌握了更多的资源，承担了更多的任务）使这种通盘权衡具备了广泛的现实性。[36][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译、周旋勘校，中国政法大学出版社2002年版，第161—162页。键入排污权交易，检索到56件民事案例。显然，国务院也应当有这种权限。[19]第二，《中药品种保护条例》第19条规定：对临床用药紧缺的中药保护品种的仿制，须经国务院药品监督管理部门批准并发给批准文号。
[14]广西壮族自治区高级人民法院(2004)桂民三终字第11号。如果说传统行政法主要是解决公益与私益（国家与私人）之间冲突的抵触法，那么现代行政法则是以公共性为媒介的私益间的分配法。换言之，《中药品种保护条例》第1条(为了提高中药品种的质量，保护中药生产企业的合法权益，促进中药事业的发展，制定本条例)中的保护中药生产企业的合法权益，只是一种宣示性表述，并不意味着该条例的立法目的在于保护中药生产企业的利益。
《中药品种保护条例》保护的是中药本身，中药品种保护所意味的对中药生产企业的筛选、扶持是为了公益，而非特定中药生产企业的利益（私益）。在横向上，企业关心的是经营活动能否顺利开展，周边居民关心的是各种污染（大气、水、噪声等）乃至房价的涨落，其他市民关心的则主要是从垃圾围城的状态中解脱出来。不过，有裁判明确指出：本院认为，民事权利义务属于民事基本制度。[42]参见吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第4期，第129页。
因为其派生于具有公权性质的国家所有权、依特许许可的方式取得、权利的行使附随公法上的特别义务以及承担公法上的法律责任。下文将探矿权、采矿权统称为矿业权，并以之为例，尝试着用分配行政的观念，对其构造加以分析。
参见赵贺：《排污权交易的理论与实践——结合上海排放权交易》，载《上海综合经济》2002年第1期，第10—11页。值得注意的是，日本也曾经在1905年《矿业法》（明治38年3月8日法律第45号，通称旧矿业法）中规定：未采掘之矿物（含废矿及矿渣）概属国有。[50]《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》(国办发[2014]38号)明确提到充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。[31]对此，有公法学者提出了不同意见。
矿业许可就是这种国家公权的赋予行为。这里的经批准仿制，与专利实施的强制许可（《专利法》第50条、第57条）以及集成电路布图设计的非自愿许可（《集成电路布图设计保护条例》第25条、第28条）构造相同。又如，关于排污权，从排污权是民事权利出发，追问其权利的法律性质，引发了生产性极为有限的聚讼纷纭。以横向的利害分配实现行政目的，这本身是一种权衡。
当国家允许交易排污许可时，排污权概念就诞生了。[12]2020年10月23日，笔者在北大法宝键入排污权，检索到251件民事案例。
关键词: 公法私法二元论 分配行政 国家所有权 行政裁决 一、问题：行政法与民事权利 民法典是一部权利法，其主线是民事权利。关于第二个问题，有排污权和中药品种保护权两个典型实例。
第一，若受保护生产特定品种中药的企业只有一家，则意味着该企业因受中药品种保护而获得了在保护期内的垄断性市场地位（所谓独家生产权）。第二，环境容量在法律上的表现是总量控制。这意味着，排污是人类历史发展到一定阶段后的一个实践性概念。相较而言，中药品种保护权有着显著的特殊性，正如其客体本身。[40]与西药相比，中药的特点在于：很多中药品种的处方组成、工艺制法是古籍上早有记载的，不具有新颖性和创造性。新《矿业法》（昭和25年12月20日法律第289号）第2条规定：赋予采掘和取得未采掘之矿物的权利的权能属于国家。
应当认为，中药一级保护品种在保护期限上所受优待，正是源于其处方组成、工艺制法的国家秘密性。简言之，行政法创设民事权益的实质是，以横向的利害分配实现行政目的。
[45]李义松：《论排污权的定位及法律性质》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期，第98页。这导致中药与知识产权保护本就不具有亲和性。
克服公法私法二元论是我国私法学与公法学共同面对的课题。公权性来自上述两个特征所意味的公法对它的调整。
[37]或者更严密地说，它不是作为商业秘密，而是作为国家秘密受行政保护的。排污权既非法律创设，亦非行政法规创设。大体上有如下几种观点：物权说（用益物权或准物权）、[42]公法上的物权说、[43]作为环境容量利用权的新型财产权说、[44]作为自然资源使用权的新型财产权说、[45]环境义务说、[46]客观事实说。鹏鹞公司无视国家禁止性法律法规的规定，生产和销售原告的中药品种，使该期限内应当独占市场的亨新公司的产品受到冲击，侵害了原告的中药品种保护专属权利，构成侵权。
韦晓云：《中药品种知识产权保护的实质》，载《人民司法》2005年第9期，第68页。现代行政所面对的这种利害关系的错综复杂性意味着，以公共性为媒介的利害分配需通盘权衡。
文章来源：《中国法律评论》2020年第6期。二、现象：行政法创设民事权益 民法典发布后，方新军教授对上述问题中的（1）和（2）进行了回答只有民事法律明确以‘权字命名的才是权利，其他都是单纯的利益保护的问题。
中药大多为复方，多种药物混合在一起可能发生复杂的化学反应，难以用科学的手段从制剂中分析出原始配方和制造工艺，更难以还原为明确具体的化学结构式。坦率地说，（立法过程中）私法学与公法学的隔膜难辞其咎。
[34]李显冬、刘志强：《论矿业权的法律属性》，载《当代法学》2009年第2期，第104页。（三）环境容量 如前所述，排污权起于多年前的行政实践，并行稳至今。以市场机制对环境容量进行分配的好处也是不言自明的：使减排获得激励。之所以有这种区别，是因为两个等级的保护方式和保护客体有差异：被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产（第17条）适用于所有两个等级，但处方组成、工艺制法，由生产企业和有关的药品监督管理部门及有关单位和个人负责保密，不得公开（第13条第1款）。
待上级的环保督察或专项检查下来，才会对相关的矿山企业实施政策性关闭。那么，有没有这样的情况：法律规定了民事权利的成立要件，但行政法规乃至规章以下的行政规范性文件却在法律实施之后规定了该权利的消灭要件？更直接地说，行政法规乃至规章以下的行政规范性文件对法律规定的民事权利的这种决定性调整是否有违权利法定主义？ 关于第一个问题，笔者找到了两个实例。
在这两种制度下，行政机关可以以国家利益或公共利益为由，违背权利人的意志，让他人分享其智力成果。经济学是关注人类活动的动因的，不像传统法学那样，通常仅关注当为。
例如，在著名的江苏鹏鹞药业有限公司与海南亨新药业有限公司等不正当竞争纠纷案中，一审判决与二审判决出现了尖锐的分歧。环境容量作为一个自然科学概念，是指环境的纳污限值。
